U 2016 83

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 83

1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 4. November 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde O.1._____, Beschwerdegegnerin 1 und B._____, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Casanova, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im Zusammenhang mit der Erweiterung einer Schulanlage schrieb die Gemeinde O.1._____ am 14. Juli 2016 im Einladungsverfahren die BKP Position 228.3 'Abschlüsse/Vertikalmarkisen' aus. Im Rahmen dieses Auf- trages geht es darum, Sonnen- und Wetterschutzanlagen zu montieren, u.a. Senkrechtmarkisen. Als Referenzprodukt wurden die Einzelmarkisen C._____ der D._____ als Referenzprodukt angegeben, deren technischen Werte und Voraussetzungen die offerierten Produkte zwingend einzuhal- ten hatten. Die Zuschlagskriterien und die Gewichtung wurden wie folgt festgelegt: Preis 70% Qualität 20% Termine 10% 2. Von den fünf eingeladenen Anbietern gingen innerhalb der Eingabefrist drei Offerten ein. Zwei Angebote wurden in der Folge vom Vergabever- fahren ausgeschlossen, da sie nicht alle Vergabekriterien erfüllten, darun- ter dasjenige der A._____ AG. 3. Die Vergabe erfolgte ein erstes Mal am 15. August 2016 an die B._____. Die A._____ AG gelangte am 25. August 2016 an die Vergabebehörde und wies u.a. auf die fehlende Rechtsmittelbelehrung der Vergabeverfü- gung hin. Aus diesem Grund verfügte die Vergabebehörde am 6. Sep- tember 2016 eine ergänzte Vergabeverfügung, wiederum zu Gunsten der B._____ unter Festhaltung, dass deren Angebot unter Berücksichtigung der in der Ausschreibung festgelegten Vergabekriterien das wirtschaftlich günstigste darstelle. 4. Gegen diese Verfügung reichte die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am

19. September 2016 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein, worauf dieses mit Schreiben vom 20. Sep- tember 2016 der A._____ AG eine Nachfrist bis zum 28. September 2016 ansetzte, um Mängel der Beschwerdeschrift zu beheben. In der nachge-

- 3 - besserten Beschwerde vom 28. September 2016 beantragte die A._____ AG sinngemäss die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 6. Septem- ber 2016 und Erteilung des Zuschlages an sie selber; eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Beide Eingaben wurden namens der Beschwerdeführerin von E._____ unter- zeichnet. 5. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) und die Zuschlagsempfän- gerin (Beschwerdegegnerin 2) beantragten am 11. Oktober 2016 in einer gemeinsamen Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. 6. Am 13. Oktober 2016 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Vergabeverfügung vom 15. August 2016 (ein- schliesslich Ergänzung vom 6. September 2016), worin die Beschwerde- gegnerin 1 (Vergabebehörde) den Lieferungs- und Arbeitsauftrag betref- fend Sonnen- und Wetterschutzstoren an die Beschwerdegegnerin 2 (Zu- schlagsempfängerin) vergab, während das Angebot der Beschwerdefüh- rerin infolge Nichterfüllung aller Vergabekriterien vom Wettbewerb ausge- schlossen wurde, wogegen sich E._____ im Namen der ausgeschlosse- nen Anbieterin mit Beschwerde vom 19. September 2016 bzw. nachge- besserter Eingabe vom 28. September 2016 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Wehr setzte und die Aufhebung des angefoch- tenen Zuschlags und die Direktvergabe an die Beschwerdeführerin bean- tragte; eventuell sei die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Beschwer- degegnerin 1 zurückzuweisen. Beschwerdethema ist materiell infolgedes- sen die Rechtmässigkeit der Zuschlagsvergabe bzw. der Ausschluss der

- 4 - Beschwerdeführerin vom Wettbewerb. In formeller Hinsicht gilt es zunächst aber noch zu prüfen, ob auf die Beschwerde vom 19./28. Sep- tember 2016 überhaupt eingetreten werden kann.

2. a) Nach Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhe- bung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu er- mächtigt ist. - Die Sachurteilsvoraussetzungen, ob eine bestimmte Person oder ein Gesellschaftsorgan zur Vertretung der von einem angefochtenen Entscheid berührten Beschwerdeführerin legitimiert sei, sind von Amtes wegen zu prüfen. Die Beschwerdeführerin hat insbesondere darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind (s. RHI- NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht,

3. Aufl., Basel 2014 N 1982 S. 542; BGE 134 II 120 E.1 und E. 2.1). Bei Unterzeichnung der Beschwerde durch einen gewillkürten oder gesetzli- chen Vertreter sowie bei einer juristischen Person als Beschwerdeführerin sind im Hinblick auf die rechtsgültige Unterzeichnung der Eingabe die ge- setzlichen Bestimmungen einer rechtsgenüglichen Vertretung zu berück- sichtigen (SEETHALER/PORTMANN in: WALDMANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2016, Art. 52 N 16 S. 1080). Wird die Beschwerde für eine juristi- sche Person eingereicht, wird üblicherweise ein Auszug aus dem Han- delsregister mitgeliefert, welcher über die Zeichnungsberechtigung für die Gesellschaft Auskunft gibt (SEETHALER/PORTMANN, a.a.O. N 28 S. 1082). Zur Verbesserung einer ungenügenden Beschwerde – so wie sie analog in Art. 38 VRG vorgesehen wird und mit nachgebesserter Beschwerde- eingabe vom 28. September 2016 durch E._____ zur 'Anhandnahme' der Beschwerdeschrift durch den Instruktionsrichter hier auch gewährt wurde

– gilt es klarzustellen, dass dieser Anspruch auf Nachfristansetzung Aus- druck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden

- 5 - allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist. Allerdings stellt nicht jede prozessua- le Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt und zu blos- sem Selbstzweck wird. So sind auf der einen Seite prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens und des materiellen Rechts zu gewährleisten (SEETHALER/PORTMANN, a.a.O., N 82 S. 1095). Der Sinn und Zweck einer Bestimmung wie sie in Art. 38 VRG stipuliert wird, liegt somit darin, eine mangelhafte Eingabe – sei sie unvollständig (ohne die Kerngehalte: Rechtsbegehren, Sachverhalt und kurze Begründung) oder inhaltlich unklar abgefasst – rasch zu verbes- sern, so dass der Wille und die Absicht der Beschwerdeführerin klar und verständlich zum Ausdruck kommen sowie ein Mindestmass an Sorgfalt bei der Abfassung der Beschwerde gewahrt bleibt. Von einer solchen Nachfristansetzung kann demgegenüber abgesehen werden, wenn sich eine Beschwerde als offensichtlich unzulässig herausstellt. Erweist sich eine Beschwerde – nach 'Anhandnahme' und formeller Prüfung derselben

- als offensichtlich unzulässig, kann die Eingabe direkt durch einen Nicht- eintretensentscheid erledigt werden (SEETHALER/PORTMANN, a.a.O., N 86- 87 S. 1096). Eine Beschwerde ist offensichtlich dann unzulässig, wenn eine Prozessvoraussetzung ohne Zweifel nicht erfüllt ist und eine Verbes- serung der Eingabe daran nichts ändern kann. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Legitimation der Beschwerdeführerin offensichtlich fehlt (SEETHALER/PORTMANN, a.a.O., N 88 S. 1096). Im Ergebnis führen diese Erwägungen zu folgender Erkenntnis: Prozesshandlungen, die ohne gül- tige Vollmacht oder von einer handlungsunfähigen Person vorgenommen werden, sind ungültig. Entsprechend wird auf ein Gesuch oder ein Rechtsmittel, das von einer nicht vertretungsbefugten Person eingereicht worden ist, nicht eingetreten. Insoweit ist die Vertretungsbefugnis eine Verfahrensvoraussetzung (so auch ausdrücklich KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2015, N 621 S. 152). Das Fehlen einer solchen zentralen prozessualen Urteilsvorausset-

- 6 - zung ist somit keiner nachträglichen Heilung im Sinne von Art. 38 VRG zugänglich und stellt als Gültigkeitserfordernis für die formelle Prüfung ei- ner Beschwerde gestützt auf die Legitimationsvoraussetzung nach Art. 50 VRG auch keinen überspitzten Formalismus dar. b) Laut Auszug aus dem Handelsregister des Kantons X._____ vom 13. Ok- tober 2016 sind für die Beschwerdeführerin (A._____ AG), welche ihren Sitz in O.2._____ hat und über Zweigniederlassungen in O.3._____, O.4._____ und O.5._____ verfügt, die Verwaltungsräte F._____ (Präsi- dentin) und G._____ (Mitglied) einzelzeichnungsberechtigt, die beiden Geschäftsführer H._____ und I._____ kollektiv zu zweien. Abweichende Bestimmungen für die Zweigniederlassungen sind keine getroffen wor- den. Es ist somit festzuhalten, dass E._____, welcher beide Eingaben vom 19. und 28. September 2016 ans Verwaltungsgericht handschriftlich unterzeichnet hat, über keinerlei Zeichnungsberechtigung für die Be- schwerdeführerin verfügt. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin mit der Zustelladresse – mit deren Adresse auch die Offerte der Beschwerde- führerin gestempelt wurde – im Telefonbuch (www.tel.serach.ch; zuletzt besucht am 9. November 2016) nicht aufgeführt ist. Die in der Offerte aufgeführte Telefonnummer gehört dem Hauptsitz in O.2._____. In Anbe- tracht der soeben geschilderten Faktenlage ist für das streitberufene Ge- richt hinreichend erstellt, dass es E._____ bereits an der gemäss Han- delsregister für juristische Personen zwingend erforderlichen Zeichnungs- berechtigung gefehlt hat und dieses Gültigkeitserfordernis als Verfahrens- voraussetzung für die Bejahung einer Beschwerdelegitimation nach Art. 50 VRG aktenkundig nicht erfüllt ist. Dieser elementare Makel einer nicht zeichnungsberechtigten und demzufolge für die Beschwerdeführerin of- fensichtlich auch nicht handlungs- und prozessfähigen Einzelperson ist nicht heilbar und kann auch nicht als überspitzt formalistisch taxiert wer- den, zumal es bei der Ordnungsvorschrift gemäss Art. 38 VRG einzig um die Frage geht, ob die für die "Anhandnahme" durch den Instruktionsrich-

- 7 - ter unverzichtbaren Voraussetzungen für die Erhebung der Beschwerde korrekt erfüllt wurden bzw. allenfalls noch rasch behoben werden können. Die vertiefte Prüfung, ob das eingelegte Rechtsmittel zugleich auch als of- fensichtlich unzulässig bezeichnet werden muss und deshalb bereits zu diesem Zeitpunkt auf eine (bloss) unvollständige oder inhaltlich unklare Beschwerde nach Art. 38 VRG nicht eingetreten werden darf, muss hin- gegen erst bei den fallrelevanten Prozess- und Sachurteilsvoraussetzun- gen erfolgen, weil eine verständliche Beschwerdeeingabe überhaupt die Grundvoraussetzung bildet, um danach prozessual (formell) wie auch in- haltlich (materiell) ordnungsgemäss und korrekt entscheiden zu können. Vor diesem Hintergrund ist für das streitberufene Gericht klar, dass auf die Beschwerde des aktenkundig nicht prozess- und handlungsbefugten E._____ nicht eingetreten werden kann. Am 'Nichteintreten auf die Be- schwerde' gibt es hier umso weniger etwas auszusetzen, als die Be- schwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2016 (Ziff. 5, S. 2) noch ausdrücklich darauf hinwies, dass E._____ gemäss aktuel- lem Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin keinerlei Unter- schriftsberechtigung besitze und die Vertretung derselben nicht einmal sinngemäss geltend gemacht werde. Eine entsprechende Vollmacht liege ebenfalls nicht vor. Infolgedessen könne auf die Beschwerde nicht einge- treten werden. Zu diesem formellen und berechtigten Einwand nahm we- der E._____ noch die Beschwerdeführerin Stellung, obwohl sie mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 13. Oktober 2016 darüber infor- miert wurden und ihnen die Möglichkeit geboten wurde, sich auch dazu bis spätestens zum 24. Oktober 2016 (freistehend) noch zu äussern. Von dieser Äusserungsmöglichkeit (zzgl. Einreichung Nachweis für eigene Prozess-/Handlungsfähigkeit trotz anderslautenden Handelsregisteraus- zugs) machten aber weder E._____ noch die Beschwerdeführerin Ge- brauch. Diese Untätigkeit gereicht ihnen hier zum Nachteil, da es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht die Aufgabe des Gerichts ist, die Legitimationsvoraussetzungen anhand der Akten oder weiterer, noch bei-

- 8 - zuziehender Unterlagen zu belegen oder gar noch selbst nachzuforschen, ob und inwieweit die beschwerdeführende Partei zum Verfahren zuzulas- sen sei (BGE 133 II 400 E.2, BGE 134 II 120 E.1). Auf die Beschwerde kann deshalb auch hier nicht eingetreten werden. 3. Selbst wenn man aber bezüglich der (verneinten) Beschwerdelegitimation noch gegenteiliger Meinung wäre und daher auf die Beschwerde materiell eingegangen würde, wäre die Beschwerde wohl unbegründet und die an- gefochtene Zuschlagsverfügung schützenswert gewesen. Laut Art. 22 des hier unbestritten zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetztes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn die Anbiete- rin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Selbst bei einer bloss summari- schen Überprüfung des Angebotsdossiers der Beschwerdeführerin ist je- doch bereits sofort ersichtlich, dass in der Offerte der Beschwerdeführerin die Position 532.110 (Einzelmarkisen) leer geblieben ist. Die Anbieterin- nen hätten dort korrekterweise angeben müssen, welches Markisentuch sie offerieren. Die Beschwerdegegnerin 2 führte hierzu an: Typ aus D._____-Kollektion. Bei der Beschwerdeführerin fehlt eine einsprechende Typenbezeichnung. Damit liegt nachweislich ein Anwendungsfall von Art. 22 lit. c SubG vor, weshalb der Ausschluss der Beschwerdeführerin rech- tens war. Bei dieser Sachlage erübrigen sich zudem weitere Erörterungen über das offerierte Produkt der Beschwerdeführerin, das hinsichtlich der Windfestigkeit, der Abmessung des Storenkastens sowie der Endschiene (angeblich) auch nicht gleichwertig im Vergleich zum angeführten Refe- renzprodukt (C._____) gewesen sein soll. Auf eine detaillierte Prüfung der diesbezüglich bemängelten Qualitätselemente beim Angebot der Be- schwerdeführerin kann hier (s. E.2b, hiervor) jedoch verzichtet werden.

- 9 - 4. Gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten für das Rechtsmittelverfahren zu tragen. Dasselbe muss analog – wenn auch in abgeschwächter Form und Ausgestaltung – auch bei einem Nichteintreten auf die Beschwerde gelten, zumal die beschwerdeführende Partei einen gewissen Arbeits- und Zeitaufwand des Gerichts auch bei ei- nem Nichteintretensentscheid (lediglich Prozessurteil; ohne vertiefte Prü- fung und Beurteilung der materiellen Aspekte) verursacht hat und natür- lich auch dafür finanziell - wenn auch reduziert - belangt werden kann. Im konkreten Fall erachtet das streitberufene Gericht ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin als an- gemessen und gerechtfertigt. Die anwaltlich vertretene Beschwerdegeg- nerin 2 (Zuschlagsempfängerin) hat analog zu Art. 78 Abs. 1 VRG zudem Anspruch auf Ersatz der durch den Rechtsschreit notwendig verursachten Kosten, womit die Hälfte der (ermessensweise durch das Gericht festge- legten) Entschädigung des beigezogenen Anwalts ebenso durch die Be- schwerdeführerin zu bezahlen ist. Allerdings wurde vom betreffenden An- walt nicht aufgezeigt, dass es der Beschwerdegegnerin 2 verwehrt wäre, die Mehrwertsteuer (MWST; UID-Register CH-104.365.257) als Vorsteu- erabzug geltend zu machen (statt vieler: VGU R 14 87 vom 14. April 2015 E.4, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E. 9c). Die Entschädigung ist daher ohne MWST zuzusprechen, was letztlich eine Abgeltung von Fr. 500.-- zu Las- ten der Beschwerdeführerin bzw. zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 2 ergibt. Der Beschwerdegegnerin 1 – welche sich durch den gleichen An- walt wie die Beschwerdegegnerin 2 vertreten liess (gemeinsame Rechts- vertretung) – steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG indessen keine Parteien- tschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsieg- te bzw. auf die eingereichte Beschwerde vom 19./28. September 2016 aus formellen Gründen gar nicht eingetreten werden konnte, was für die Beschwerdegegnerin letztlich zum gleichen Resultat führt, da die ange- fochtene Zuschlagsverfügung vom 15. August 2016 (inkl. Ergänzung vom

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6. September 2016) durch den 'Nichteintretensentscheid' unverändert bleibt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-- zusammen Fr. 1'230.-- gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die A._____ AG die B._____ mit Fr. 500.-- (exkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]